当事人信息

原公诉机关深圳市XX区人民检察院。

上诉人（原审被告人）向某某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于深圳市XX区看守所。

上诉人（原审被告人）叶某某，男。因本案，2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于深圳市XX区看守所。

上诉人（原审被告人）李某某，男。曾因犯贩卖毒品罪于2014年11月被广东省梅州市梅县区法院判处有期徒刑一年三个月，2015年10月22日刑满释放。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于深圳市XX区看守所。

辩护人司某，广东xx律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）胡某，男。曾因犯开设赌场罪于2014年6月被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于深圳市XX区看守所。

辩护人李某某，广东xxx律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）舒某某，男。因本案，于2017年4月13日被羁押，同年4月15日刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人陈某某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于深圳市XX区看守所。

原审被告人张某某，男。因本案2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于深圳市XX区看守所。

原审被告人魏某某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于深圳市XX区看守所。

原审被告人谢某某，女。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人何某某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人谢某1，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人邓某某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人许某某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人余某某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人段某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人任某，男。因本案，于2017年4月13日被羁押，同年4月15日刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人王某某，男。因本案，于2017年4月13日被羁押，同年4月15日刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人谢某2，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人陈某1，女。因本案，于2017年4月12日被羁押，同年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人周某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人高某某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人陈某2，女。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，同年6月22日被取保候审。现被取保候审。

原审被告人关某某，男。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人陈某3，女。因本案，于2017年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

原审被告人曾某某，男。因本案，于2017年4月13日被羁押，同年4月15日刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被取保候审。

审理经过

深圳市XX区人民法院审理深圳市XX区人民检察院指控原审被告人向某某、陈某某、张某某、叶某某、魏某某、谢某某、何某某、李某某、谢某1、邓某某、许某某、余某某、段某、胡某、任某、王某某、舒某某、谢某2、陈某1、周某、高某某、陈某2、关某某、陈某3、曾某某犯开设赌场罪一案，于2018年3月14日作出（2017）粤XX刑初XXX号刑事判决。宣判后，原审被告人向某某、叶某某、李某某、胡某、舒某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本院审理过程中，上诉人舒某某申请撤回上诉。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2015年9月9日，犯罪嫌疑人王某1、王某2、蒋某均另案处理注册成立深圳市xx网络科技有限公司（以下简称xx科技），蒋某是法定代表人兼股东。同年10月，xx科技租赁深圳市XX区坂田街道坂田集团商务中心206室作为办公场地，初期从事股票推荐等业务。2017年2月开始，xx科技向相关软件公司购买开发好的私彩源代码，并将服务器托管在南山xx科技股份有限公司，开设“518xx彩”网站网址××转营网络赌场业务。

xx科技聘用被告人陈某某为工程师，负责公司网站的维护和运行。犯罪嫌疑人蒋某及被告人向某某负责业务培训，该二人作为公司的客户专员。被告人张某某、叶某某、魏某某等人为总监。各管理一个市场部，每部下设若干经理，经理管理若干业务员。

具体经营方式为业务员伪装为女性身份，通过“QQ漂流瓶”、“微信摇一摇”等社交工具广加好友并推荐该公司网站“518xx彩”，拉客户在该网站注册会员并投注“广东11选5”、“重庆时时彩”、“湖北快3”等彩票。注册会员在该网站可以通过支付宝、微信转账等方式将赌资转入王某2的个人账户，从而获得相应积分，即可参与赌博投注。

总监、经理、业务员除底薪外，分别从个人及团队所发展会员的投注额中抽取不同比例的提成。公司聘用和设置专门的客服人员，专门解答会员充值、提款等问题。

公司还租赁深圳市龙华新区龙华街道东环二路xx大厦作为龙某分公司，招揽业务员从事上述模式的非法活动。

经对电脑主机及后台服务器进行鉴定，xx科技3月份交易量为6374124.77元人民币（以下币种相同），4月份交易量为2444646.71元。

各市场部具体情况及投注金额如下：

被告人向某某在作为公司业务专员之外，同时负责市场一部业务，被告人胡某作为该部经理，被告人周某、高某某等为业务员。市场一部共发展会员371名，2017年3月及4月会员投注总额为772344.27元。

被告人魏某某为市场二部总监，被告人段某为该部经理，被告人关某某、陈某3等为业务员。市场二部共发展会员258名，2017年3月及4月会员投注总额为578378.74元。

被告人叶某某为市场三部总监，被告人许某某、翁某为该部经理，被告人陈某1等为业务员。市场三部共发展会员148名，2017年3月及4月会员投注总额为975676.1元。

被告人张某某为市场四部总监，被告人谢某某、何某某、李某某、谢某1、邓某某为该部经理，被告人谢某2、陈某2等为业务员。市场四部共发展会员385名，2017年3月及4月会员投注总额为4575088.63元。

犯罪嫌疑人张某男，另案处理为龙某分公司总监，被告人任某、王某某、舒某某为分公司组长，被告人曾某某等为业务员。龙某分公司共发展会员140名，2017年3月及4月会员投注总额为905233.52元。

公安机关于2017年4月12日接到群众举报，遂于当日及次日在xx科技坂田据点及龙某分公司据点将被告人向某某等人抓获归案，现场缴获电脑等物一批。

原判认定的上述事实，有物证电脑134台、服务器3台、移动电话9部、银行卡5张，受案登记表、立案决定书、抓获经过、银行账户及流水、业绩后台数据列表、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、考勤表、入职信息表、分组表、业绩表、客户操作流水总额、服务器托管合同、推广员一览表、员工信息表、营业执照、深圳市企业设立登记材料、公司章程、冻结财产通知书、案情说明表、后台数据表、薪资管理机制、经理、总监薪资管理机制、公司网页彩票、微信聊天记录、支付宝转账记录、租赁合同、搜查证、搜查笔录、在逃人员登记表、情况说明、被告人身份材料、前科材料等，证人徐某1等七十六人的证言，被告人向某某等二十五人的供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录，现场勘验笔录及照片，电子数据微信号为×××的转账记录、聊天记录及注册信息光盘一盘，支付宝164×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的记录及交易流水等证据证实。

一审法院认为

原判认为，被告人向某某、陈某某、张某某、叶某某、魏某某、谢某某、何某某、李某某、谢某1、邓某某、许某某、余某某、段某、胡某、任某、王某某、舒某某、谢某2、陈某2、陈某1、关某某、陈某3、周某、高某某、曾某某以营利为目的,利用网络开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。以王某1、王某2、蒋某等为首的xx科技公司，已形成犯罪集团，组织网络赌博犯罪；各被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人向某某、陈某某、张某某、叶某某、魏某某、谢某某、何某某、李某某、谢某1、邓某某、许某某、余某某、段某、胡某、任某、王某某、舒某某、谢某2、陈某2、陈某1、关某某、陈某3、周某、高某某、曾某某均系受雇于他人，在共同犯罪中起次要作用，依法可比照主犯从轻或减轻处罚；根据各被告人在共同犯罪中的作用，对被告人向某某从轻处罚，对被告人陈某某、张某某、叶某某、魏某某、谢某某、何某某、李某某、谢某1、邓某某、许某某、余某某、段某、胡某、任某、王某某、舒某某、谢某2、陈某2、陈某1、关某某、陈某3、周某、高某某、曾某某减轻处罚。被告人向某某、陈某某、张某某、叶某某、魏某某、谢某某、何某某、李某某、谢某1、邓某某、许某某、余某某、段某、胡某、任某、王某某、舒某某、谢某2、陈某2、陈某1、关某某、陈某3、周某、高某某、曾某某均能认罪，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人李某某、胡某是累犯，依法予以从重处罚。鉴于被告人陈某2案发时系在校学生，犯罪情节较轻，主观恶性不大，有一定的悔罪表现，其没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对居住社区亦没有重大不良影响，对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人向某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人魏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六千元。五、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。六、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。七、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。八、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。九、被告人何某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。十、被告人谢某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。十一、被告人邓某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。十二、被告人许某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。十三、被告人余某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。十四、被告人段某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。十五、被告人任某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。十六、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。十七、被告人舒某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。十八、被告人谢某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。十九、被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二十、被告人关某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二十一、被告人陈某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二十二、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二十三、被告人高某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二十四、被告人曾某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二十五、被告人陈某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十六、随案移送的作案工具电脑一百三十四台、服务器三台、移动电话九部、银行卡五张依法予以没收。

二审请求情况

宣判后，原审被告人向某某上诉提出，原审认定xx科3月份交易量为6374124.77元和4月份交易量为24444646.71元没有根据。其只是市场一部的经理，不是公司业务专员，市场一部实际由蒋某负责管理，其与胡某只是市场一部经理之一，只应对自己组的行为负责。原审认定市场一部发展会员371名，2017年3月和4月，会员投注总额为772344.27元证据不足。其是张某某、叶某某等总监级以下的经理，一审法院对其量刑比张某某、叶某某等要重，与其同级的胡某是累犯却比其量刑轻，明显不公平。公安机关扣押的其工牌、分组表和考勤表等可以证明其是经理职位，应该出示并采信该证据。其并不负责公司的业务培训,只负责自己组员的业务指导，其他人的培训与其无关。请求二审法院撤销原判，依法改判。

其辩护人提出，一审判决认定上诉人向某某负责公司的业务培训、是公司的客户专员，属事实认定错误，向某某只是业务一部的一名经理，在共同犯罪中所起的作用与被告人胡某相当。一审判决所依据的司法鉴定意见书、补充回函、电子数据等作为认定xx公司及向某某的交易量、发展会员的人数、投注额等，上述证据存在诸多矛盾和疑点，依法不能作为定案依据，一审判决认定向某某犯罪情节严重的证据不足。向某某在本案中的地位、作用与被告人胡某相当，考虑到胡某是累犯，在量刑上向某某应比胡某更轻，对上诉人向某某在有期徒刑一年六个月以内量刑。

原审被告人叶某某上诉提出，本案违反了全案审判原则，对主从犯分案处理，蒋某是本案的主犯，在本案开庭前已归案，应当将蒋某与本案其他从犯并案处理，全案判处。其2017年2月以前在深圳市红日通投资管理有限公司从事股票推荐业务，任总监职位，之后更名为深圳市xx网络科技有限公司，老板蒋某告知公司从事合法业务，老板蒋某和向某某负责培训，所有员工都有劳动合同，被抓之后才知道自己违法了。其对总监职务不予认定，有名无实，既无客户也无也无，其也是受害者之一。相比较于同案的其他被告人，一审法院对其量刑不公。请求二审法院查明事实，从轻处罚。

其辩护人提出，被告人叶某某上诉的主要原因是其由魏某某介绍到公司上班的，魏某某入职时间比其久，发展的会员比其多，作用比其大，对其量刑应该比魏某某轻。被告人叶某某年纪较轻，系从犯，希望二审法院参照魏某某给其量刑。

原审被告人胡某上诉提出，原审判决结果存在明显差异化。一审法院对其累犯的从重处罚程度过重，在本案中与其同等职位的同案被告人都被判处有期徒刑一年二个月，其却被判处有期徒刑一年六个月。其在公司的作用不大，也未获利，没有对社会造成重大危害，其也是间接受害者。请求二审法院从轻处罚。

其辩护人提出，对指控被告人胡某犯开设赌场罪不持异议，被告人胡某具有从轻、减轻处罚情节：胡某是从犯，犯罪情节轻微，社会危害性较小，胡某认罪态度好，自愿认罪，有明显的悔罪表现，表示愿意缴纳罚金。请求二审法院对胡某从轻处罚。

原审被告人李某某上诉提出，其只是公司的一名临时雇用员工，不是什么经理。其是通过正常途径入职公司，也是受害人。其因为法律意识淡薄被公司利用走上犯罪道路，也没有获得任何利益，其只是履行职务行为而已。请求二审法院查明事实，从轻处罚。

其辩护人提出，本案实质为单位犯罪，李某某作为该公司的员工，属于职务行为，其犯罪的主动性小，主观恶性不大，犯罪情节轻微，李某某一直担任业务员，因为其在公司的时间稍长，总监便任命其为实习经理，但时间很短，在公司处于从属地位，起次要作用。李某某认罪态度好。原审法院对李某某量刑偏重，请求二审法院对其从轻处罚。

本院查明

经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。

本院认为

本院认为，上诉人向某某、叶某某、胡某、李某某、舒某某、原审被告人张某某、魏某某、陈某某、谢某某、何某某、谢某1、邓某某、许某某、余某某、段某、任某、王某某、谢某2、陈某2、陈某1、关某某、陈某3、周某、高某某、曾某某无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。

关于上诉人向某某所提的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，属于建立赌博网站并接受投注的开设赌场行为，根据《最高人民法院、最高人民法院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条第二款之规定，赌资数额累计达到30万元以上或参赌人数达到120人以上的，应当认定为开设赌场情节严重，本案查获并查证确认的赌资数额及参赌人数已超过上述定罪量刑之标准。关于上诉人向某某在本案中的地位作用意见，同案人总监张某某、魏某某、上诉人叶某某一致指认向某某的地位和职权高于总监一级，并司职培训工作，同案人市场二部经理段某、市场四部经理谢某1、市场一部经理胡某、证人前台夏琴均证实向某某的职位高于总监，同案人隶属于市场四部的经理谢某某、邓某某、隶属于市场三部的经理余某某、业务员陈某1、证人黄根平等人亦证实向某某负责培训员工，不同部门不同层级的同案人供述以及多名证人的相关指认，足以认定向某某在xx科技的实际岗位和职权，而非上诉人向某某及其辩护人所提的其与上诉人胡某职位相当；原判已依法认定上诉人向某某系从犯，并据此对其从轻处罚。上诉人向某某所提上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于上诉人叶某某及其辩护人所提的上诉意见与辩护意见，经查，我国刑法并无上诉人叶某某所主张的全案审判原则，蒋某另案处理，于法有据。上诉人叶某某作为市场三部总监，负责该部门的日常管理，同案人许某某、余某某、陈某1等人隶属并直接听命于叶某某，其应当对其及市场三部实施的犯罪行为承担罪责。原判依法认定上诉人叶某某系从犯，且根据上诉人叶某某、同案人张某某、魏某某等人具体实施的犯罪行为、参与程度等，在量刑时予以区分，并无不当。上诉人叶某某要求对其再予从轻处罚的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。

关于上诉人胡某及其辩护人所提的上诉意见与辩护意见，经查，上诉人胡某曾犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯开设赌场罪，系累犯，依法应从重处罚；且其前罪与本罪均系开设赌场犯罪，不思悔改，对其累犯情节依法应从严掌握。上诉人胡某辩护人提出的胡某具有从犯、自愿认罪、有悔罪表现等情节，原判已依法予以认定，并据此对其减轻处罚。上诉人胡某要求对其再予从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人李某某及其辩护人所提的上诉意见与辩护意见，经查，为牟取非法利益开设网络赌场而设立所谓的xx科技，以公司外衣掩盖其开设赌场犯罪之实，上诉人李某某辩护人所提的单位犯罪及李某某属职务行为的意见，于法无据。上诉人李某某担任市场四部经理一职，有该部多名同案人的供述与指认，结合其在侦查阶段所作的有罪供述，足以认定。上诉人李某某具有的从犯、认罪态度较好等情节，原判已依法予以认定，并据此对其减轻处罚。上诉人李某某要求对其再予从轻处罚的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。

综上，原审法院根据向某某、叶某某、胡某、李某某、舒某某的犯罪事实、性质、情节、在犯罪中所起作用以及悔罪表现等，对其定罪科刑均无不当。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人舒某某申请撤回上诉，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、准许上诉人舒某某撤回上诉。

二、驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。